В отличие от Федерального закона от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений», новый Закон регулирует только отношения, связанные с привлечением в строительство денежных средств. Вложения ценных бумаг и иного имущества, в том числе имущественных прав и иных прав, имеющих денежную оценку, выходят за его рамки.

Что же изменилось с принятием Закона? Теперь привлекать для строительства денежные средства от физических лиц можно только на основании договора участия в долевом строительстве. Все компании, занимающиеся этим, обязаны отвечать ряду требований. Так, они должны иметь в собственности или арендовать земельный участок, иметь разрешение на строительство, опубликовать проектную декларацию.

Согласно Закону, сторонами договора участия в долевом строительстве выступают застройщик и участники долевого строительства. Застройщик обязуется своими силами или с привлечением других лиц создать объект недвижимости и передать его участникам. Те же обязуются уплатить обусловленную договором цену и принять объект.

Договор на участие в долевом строительстве следует квалифицировать как договор подряда со специальными условиями, предусмотренными Законом. К ним относятся (ст.ст. 4-9 Закона):

обязательная государственная регистрация договора;

определение подлежащего передаче объекта долевого строительства;

срок передачи застройщиком объекта;

цена договора, сроки и порядок ее уплаты;

гарантийный срок на объект долевого строительства (не менее пяти лет);

порядок одностороннего расторжения договора участником долевого строительства;

размер неустойки, подлежащей уплате сторонами за нарушение своих обязательств;

обеспечение обязательств застройщика залогом.

НДС обязателен, его размер - нет

Как уже было сказано, договор на участие в долевом строительстве следует считать договором подряда. Однако это создает для застройщика значительные трудности в налоговом планировании. Выполнение им своих функций для целей налогообложения является реализацией работ. Таким образом, деятельность застройщика будет облагаться налогом на добавленную стоимость.

В то же время Закон позволяет оптимизировать суммы НДС за счет уменьшения налоговой базы. Базой при реализации работ признается их стоимость в соответствии с заключенным договором (ст. 154 НК РФ). Цена договора на участие в долевом строительстве может определяться двумя способами. Во-первых, как сумма денежных средств, которые заказчик перечисляет застройщику для выполнения им работ. Во-вторых, как сумма денежных средств на возмещение затрат застройщика плюс на оплату самих работ (ст. 5 Закона). В первом случае налоговая база по НДС будет определяться исходя из всей суммы, перечисленной заказчиком застройщику. Во втором же – НДС будет уплачиваться только с вознаграждения застройщика.

Здесь надо принять во внимание, что налогом на добавленную стоимость облагаются в том числе и авансы. Поэтому возможно разбить суммы, перечисляемые застройщику, на возмещение расходов и собственно оплату работ. Это позволит застройщику значительно сэкономить на налоговых платежах. Если договором предусмотрены поэтапные выплаты, целесообразно последний платеж назвать в тексте договора оплатой работ застройщика.

Скорее всего, этот момент будет оспариваться налоговыми органами. Как правило, они настаивают на том, что расходы, понесенные подрядчиком и возмещаемые заказчиком, увеличивают размер вознаграждения подрядчика (письмо Минфина РФ от 19 сентября 2003 г. № 04-03-11/75). Поэтому такой вариант является рискованным.